2007/09/30 - [법학의 숲에서 길을 잃다] - 간통죄는 폐지되어야 한다. 반드시.
간통죄의 외국 입법례
이탈리아의 경우 부부쌍방 간통을 모두 처벌하나 부(夫)에 대해서는 범죄의 성립 및 처벌에 대하 여 처(妻)보다 유리하게 차별을 두고 있다.
우리나라와 오스트리아, 스위스 형법에서는 간통죄를 형법에 규정하고 있으며 평등처벌주의를 택하고 있다.
그리고 영미형법과 독일형법, 프랑스형법을 비롯하여 선진국의 대부분이 간통을 범죄로 인정하지 않는 불벌주의를 채택하고 있다.
학설
1.형법에 의하여 윤리나 도덕이 강제되어서는 안된다는 점에 비추어 부부의 성실의무에 대한 위반은 이혼에 의하여 해결하면 족하고 형법이 개입할 성질이 아니며, 일부일처제도에 의한 가정 내지 혼인도 형법이 처벌해야할 불법으로 될 수는 없을 뿐만 아니라, 이미 타인이 된 전배우자를 고소하는 것은 야비한 복수심의 발로에 지나지 않으므로 국가형벌권이 인간의 복수심을 만족시키기 위한 도구로 악용되는 것은 타당하지 않기 때문에 간통죄를 폐지함이 마땅하다.
서울대학교 법과대학 이재상 교수, 형법각론, 2007, 박영사
2. 간통의 처벌은 서양의 기독교적 윤리에 전통을 두고 있는 것이며 우리의 전통관념에 일치한다고 볼수 없다- 차용석, "형법적 위법성의 한계에 관하여"(형법개정의 의논점), 107면
3.간통죄를 형법의 영역에서 없애야 하는 이유는 다음과 같다.
첫째로 간통죄는 윤리와 현실 사이의 간격을 형법으로 메꾸려고 하는 것으로서 형법의 탈윤리화(demoralization)라는 형사입법의 원칙에 맞지 않는다.
둘째, 현행법상 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼을 전제로 하므로 간통죄가 가정을 보호하는 기능을 할 수 없고 오히려 보복수단이나 금품을 갈취할 수단으로 작용하고 있다.
셋째.기혼남성의 50% 정도가 간통을 경험하는 현실에 비추어 간통죄가 간통을 예방하는 기능을 하지 못한다.
넷째.과거에는 간통으로 이혼하는 경우 법원이 인정하는 위자료가 너무 적었고, 재산분할 청구권도 인정되지 않아 여성이 불리하였지만 현재에는 법원이 위자료도 충분히 인정하고 있고 재산분할 청구권도 민법에 도입되었으므로 여성의 지위가 충분히 보호된다.
다섯째.간통을 하는 남편에 대한 부인의 고소율보다 간통을 하는 부인에 대한 남편의 고소율이 훨씬 높으므로 간통죄가 여성에게 오히려 불리하게 작용한다. 현실적으로 간통을하는 남성이 여성보다 많이함에도 처벌받는 남녀수가 비슷한것은 여성에게 불리하게 작용하는 것을 의미함이다.
여섯째. 간통죄가 이혼하는 여성에게 유리하게 작용하려면 간통한 남편을 구속하고 징역형의 실형을 선고하여야 하고, 그동안은 실무에서도 간통한 사실들에 대한 구속률과 실형선고율이 높았다. 그러나 간통죄의 형벌이 2년이하의 징역이므로 이러한 실무의 관행은 불구속수사와 재판의 원칙에 반하고, 간통죄의 법정형을 고려하면 실형선고율이 높은 것도 바람직한 관행은 아니다. 이러한 잘못된 실무 관행이 바로 잡히게 되면 간통죄가 여성을 보호하는 역할을 할 수 없다.
정리
간통죄 존속 주장중 의미가 있는 것은 간통죄가 여성을 보호하는 기능을 하는 것인데 여성을 보호하기보다는 여성에게 불리하게 작용하고 있다.
간통죄는 이혼을 전제로 하므로 오히려 가정을 파괴하고, 특히 간통한 여성에 대해서는 남편의 보복 수단으로 작용한다.
간통죄는 민사재판으로 해결해야할 문제를 국가형벌권을 동원하여 해결하는 것이므로 부당하고, 오히려 간통죄가 금품갈취의 수단으로 작용하거나 정적을 제거하는 수단으로 작용하는 등의 부작용이 잇다. 이와 함께 간통죄는 간통행위 그 자체로 타인에게 피해를 주지 않는 소위 피해자없는 범죄의 일종이라는 점과, 형법의 보충성 원칙을 고려하면 간통죄를 폐지하는 것이 바람직하다고 생각된다.
한양대학교 법과대학 오영근교수, 형법각론, 박영사, 2006
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